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　　2014年3月15日我国正式施行的《消费者权益保护法》系我国根据原1993年10月31日通过的《消费者权益保护法》经过二次修改后正式施行的法律。新《消法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该法条即民间俗称的“退一赔三”，其制定背景系根据93年旧《消法》“退一赔一”的规定基础上进一步加重了对经营者惩罚性赔偿的负担。但在我国司法实践中，消费者能否根据新《消法》第五十五条之规定获得三倍赔偿，各地法院有着不同的裁判立场。尽管学界把三倍赔偿称之为“惩罚性赔偿”，但对于赔偿基数的认定没有一个统一的标准。尽管在2013年最高人民法院公布的第17号指导案例中已经确立赔偿基数的问题，但在各地法院的裁判中还存在不同意的裁判观点和判决方式。

　　2013年最高人民法院公布的第17号公报案例《张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案》为消费者购买汽车经营者遭受欺诈的典型案例。张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司一案中，原告消费者所购买的新车实际上在销售前即进行过维修，维修项目包括右前叶子板喷漆、右前门喷漆、右后叶子板喷漆、右前门钣金、右后叶子板钣金、右前叶子板钣金，维修中更换底大边卡扣、油箱门及前叶子板灯总成。原告以被告欺诈为由诉至法院。一审北京朝阳区法院认定欺诈成立，判决原告退车、被告返还车款124200元，并加倍赔偿原告购车款138000元。二审北京市第二中级人民法院维持了原判。其案例本身一审判决在2007年10月作出、二审判决在2008年3月作出，案件当时应适用旧《消法》“退一赔一”的认定。

　　该案中法院援引《消法》对汽车服务经营者作出的惩罚性赔偿，由于新《消法》是2014年正式实施，而该案一审、二审的裁判应该援引1993年制定的旧《消法》，但无论是“退一赔三”还是“退一赔一”，其惩罚性赔偿基数的认定应统一。根据上述公报案例，一审、二审法院在作出惩罚性赔偿时是根据 93年旧《消法》以全车价款为基础计算惩罚性赔偿。

　　然而，最高院的公报案例此种选择的正当性并不必然因其被作为指导案例发布而自然具备，也不因该指导案例的确定是由最高人民法院审判委员会讨论决定而自动获得，而且指导案例全文并未对其选择的理由进行充分的论证与说理。在随后的司法裁判中，各地法院也未能根据公报案例的指导思想形成统一判决。

　　2016年3月，威海市中级人民法院（2015）威商终字第381号《何欣与威海阳光二手车销售有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书》中，法院认定二手车经销商隐瞒车辆实际行驶16万余公里的事实，谎称该车行驶7.7万公里从而欺诈消费者的事实。但对惩罚性赔偿计算基数的认定上，该院综合案情及二手车公司的举证情况，认为计算基数以二手车公司获利的三倍计算赔偿何欣的损失为宜。二手车公司以14.6万元价格购买涉案车辆，又以15.98万元价格出售，故其获利数为1.38万元，按三倍计算二手车公司赔偿何欣的损失为4.14万元。

　　无独有偶，在2015年10月上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民一（民）终字第1998号《上海艾车二手车经营有限公司与于剑买卖合同纠纷二审民事判决书》中法院同样认定二手车经营公司欺诈的事实，在惩罚性赔偿计算基数的认定上，该院称赔偿责任应当以二手车公司获益为计算依据，根据里程表被更改前后的差别，以及车辆存在维修情况，该院酌定赔偿基数为13万元。值得一提的是该二手车购车为313000元，明显该院未按照消费者购买该车的价款的金额为计算基数进行裁判。

　　以上三则汽车销售欺诈案例所反映的裁判结果的差异，充分的展示了在认定商品经营者欺诈消费者的行为中，惩罚性赔偿计算基数的认定的标准未能有一个统一的认识。

　　在探究新《消法》惩罚性赔偿认定基数的标准问题前，首先要厘清惩罚性赔偿事实认定的基础，也就是经营者的欺诈行为。在司法实践中对于欺诈的认定还分为局部欺诈与全部欺诈。例如在汽车销售欺诈系列案件中，汽车服务经营者将低配车辆谎称高配车辆销售、补漆或钣金车辆当作全新车辆销售、出样或广告车辆当作全新车辆销售、旧款车谎称最新款进行销售等。在此类案例中，避之不开的一个问题就是什么叫做欺诈、什么程度叫做欺诈？

　　根据新《消法》第五十五条第一款之规定，经营者欺诈需要有主观上的故意，此为认定欺诈的先决基础。根据我国民法理论“四要件”说，一、经营者需要有欺诈的故意；二、经营者实施欺诈行为；三、该行为与消费者的错误认识有因果关系；四、消费者因为经营者欺诈而受到了损害。在新《消法》第八条中规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”此则说明经营者具体告知的义务，详细规定了哪些信息需要经营者如实告知消费者。而在《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定了经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有虚假或者引人误解的宣传行为。

　　最高人民法院通过第17号指导案例表明了自己的立场，也确立了裁判的进程与解释的规则。关于欺诈的构成，最高院指导案例载明“汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈。”依交易惯例，销售者所销售的汽车应当推定为新车，因此裁判要点中所称的“销售者承诺”既可理解为明示承诺，更应理解为默示承诺而无需特别承诺。

　　对于惩罚性赔偿金的基数，虽然公报案例裁判要点中未对加倍赔偿的基数进行明确规定，而只是指出：“构成销售欺诈的，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。”但从指导案例的具体案情、裁判结论与理由中，我们可以发现: 该案即属于所谓的局部欺诈，但加倍赔偿是以整车价款为基数而计算确定的。该案中，原告所购买的新车，实际上在销售前曾经被维修过，主要维修内容为门面喷漆和叶子钣金，不属于汽车整体和关键机械的修理，因此可视为非整体性的局部维修。但是法院的生效判决直接认定构成欺诈，“应退车还款并增加赔偿原告的损失”，在其判决主文中表述为“加倍赔偿张莉购车款138000元”。最高院的公报案例中从规则层统一了欺诈构成的认定及惩罚性赔偿基数的认定。其不区分全部或局部欺诈，只要经营者实施欺诈行为即认定欺诈。在基数计算的问题上，最高院也将加倍赔偿的的惩罚性金额按照消费者购买商品支付的价款进行计算。虽是依据93年旧《消法》的裁判，但其同样可以适用在新《消法》第五十五条，将惩罚性赔偿金的计算依据严格依照法条原文“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的标准进行计算。故笔者认为，新《消法》第五十五条规定的惩罚性赔偿金的计算标准应严格依照其立法本意，按照商品价格进行计算。一方面，此为法律条文本身的规定，不宜作扩大理解。公布的公报案例虽然是07、08年作出的裁判，但在13最高院仍将其作为公报案例公布，一定程度上表明了最高院司法裁判的立场。另一方面，若不按照商品价格为基数计算赔偿金，部分法院综合考虑将计算基数调整为经营者获利数额的三倍。在销售价格大于进价的一般情况下，经营者一定程度上会受到惩罚，但与之相比将商品价作为基数计算，更能体现惩罚经营者欺诈行为的立法本意。在某些经营者发生亏损，例如售价低于进价的情况下，该经营者未能获利反而亏损，但其仍然实施了欺诈消费者的违法行为，在这种情形下，上述法院的裁判方式显然不能做到判决的公正性，也违背了新《消法》惩罚经营者欺诈的立法本意。

　　我国新《消法》中规定的惩罚性赔偿制度与外国的惩罚性赔偿有一定的差距，但是在汽车经营者欺诈销售的案件中，法院应该严格按照立法者的立场依法裁判。面对新《消法》退一赔三的惩罚性赔偿时，法官应克服“自由裁量”的冲动，轻易地行使自由裁量权综合考虑而变动计算基数，以实现所谓的“公平”。应严格按照立法本意、法律条文原文依法裁判，将惩罚性赔偿落到实处。

　　1、参见《最高人民法院第17号指导案例: 张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案》，《人民法院报》2013年11月26日，第3版。

　　2、李有根：《论多倍赔偿的基数确定———最高人民法院第17 号指导案例研究》，学报2015年第1期。

　　3、参见李有根：《论多倍赔偿的基数确定———最高人民法院第17 号指导案例研究》，学报2015年第1期。QY千亿球友会app